Umboðsmaður barna sendi nýlega bréf á dómsmálaráðherra þar sem sjónum er beint að kynferðisbrotum gegn börnum. Tilefni bréfsins voru tveir nýlegir dómar þar sem fullorðnir menn voru sýknaður af ákæru um nauðgun gegn ólögráða stúlkum þar sem þær voru taldar hafa samþykkt kynmökin. Téðir sakborningar voru hins vegar sakfelldir fyrir að hafa haft samræði við börn.
Umboðsmaður sagði vafasamt að setja það fordæmi að dómari geti metið hvort barn hafi samþykkt kynmök eða ekki. Þurfi dómsmálaráðherra að skerpa á lögum enda sé það svo hjá nágranna þjóðum að börn séu ekki talin geta veitt samþykki.
Ekki er þó ástæða til að ráðast í lagabreytingar ef marka má dóm sem féll 12. janúar gegn Theodóri Páli Theodórssyni, sem áður hefur verið gerð grein fyrir. En þar fer dómari ítarlega yfir gildandi lög sem og segir skýrt að barn geti ekki veitt samþykki og þar með séu kynmök við barn yngra en 15 ára nauðgun.
Upp er því komin réttaróvissa og mun það koma í hlut Landsréttar og eftir atvikum Hæstaréttar að leysa úr þessum ósamrýmanlegu niðurstöðum.
Það var í desember sem dómur féll í Héraðsdómi Reykjaness þar sem karlmaður var sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn barni. Hann var þó sýknaður af ákæru um nauðgun þar sem dómari taldi ljóst af gögnum og skýrslum að 13 ára stúlkan hafi verið kynmökunum samþykk. Rakti dómari að samkvæmt ákvæði laga um nauðgun þyrfti annað hvort að sýna fram á að samþykki væri ekki fyrir hendi eða að það hafi verið þvingað fram með ólögmætri nauðung eða með þeim hætti að gerandi notfæri sér yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda. Stúlkan hafi samþykkt kynmökin og ekki væri séð að það hafi verið þvingað samþykki eða hún hafi verið varnarlaus gegn vilja geranda. Því gæti ekki verið um nauðgun að ræða.
Þann 8. nóvember féll svo dómur í Héraðsdómi Norðurlands vestra. Þar var karlmaður dæmdur fyrir kynferðisbrot gegn stúlku í 9. bekk grunnskóla en sýknaður af ákæru um nauðgun. Dómari rakti að samþykki væri í forgrunni skilgreiningar á nauðgun en samþykki hafi ekki verið sérstaklega tilgreint í ákvæði sem varðar kynferðisbrot gegn barni.
„Sem ætla verður að eðlilegt hefði verið ef vilji löggjafans stóð til þess að líta svo á að barn undir 15 ára aldri sé ekki fært til að gefa samþykki fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum. Fyrir liggur að brotaþoli tók viljug þátt í þeirri háttsemi sem ákærði er samfelldur fyrir. Þá verður ekki séð að ákærði hafi verið í sérstakri yfirburðastöðu gagnvart brotaþola vegna stöðu sinnar eða sérstaks trúnaðar eða trausts sem ríkti á milli þeirra. Þó var vissulega á þeim töluverður aldursmunur, hann rúmlega þrítugur en hún tæplega 15 ára.“
Um dóm Héraðsdóms Reykjavíkur gegn Theodóri hefur áður verið fjallað, en það vekur athygli að í niðurstöðu sinni rökstyður dómari ítarlega hvers vegna barn geti ekki veitt samþykki fyrir kynmökum.
Vissulega sé nauðgun í dag skilgreind út frá samþykki, en áður var brotið skilgreint út frá verknaðaraðferð. Með þessari breytingu hafi verið lögð áhersla á kynfrelsi og sjálfsákvörðunarrétt einstaklinga. Ákvæði sem varðar brot gegn börnum hafi sömuleiðis fengið yfirhalningu árið 2007 þar sem aldursviðmið var hækkað úr 14 árum upp í 15 ár og refsing þyngd. Breytingin hafi byggt á því að vernda þurfi börn og unglinga fyrir kynferðislegri misnotkun og áreitni. Stefnt var að aukinni réttarvernd og aukna áherslu á alvarleika brotanna.
Þegar breytingarnar voru gerðar var tekið fram í frumvarpi að börnum og unglingum skorti bæði líkamlegan og andlegan þroska til að stunda kynlíf. Það þurfi að vernda þau frá því ofbeldi sem felist í kynferðislegum athöfnum gegn þeim, sem og óheppilegum afleiðingum kynferðissambands þegar börn eru það ung að slíkt sé þeim skaðlegt.
Segir dómari í forsendum:
„Auk þess sé hætta á að fullorðið fólk reyni að hafa áhrif á afstöðu þeirra og beiti jafnvel fortölum eða nauðung, sem erfitt geti verið að sanna. Er áfram rakið í athugasemdum að nú á dögum vegi þyngst það sjónarmið að kynmök við barn séu í eðli sínu gróft ofbeldi gagnvart því og megi undir engum kringumstæðum eiga sér stað. Til að koma í veg fyrir slíka misnotkun hafi verið sett ákveðin aldursmörk í hegningarlögin þannig að kynferðismök við börn undir tilteknum aldri séu fortakslaust bönnuð.“
Dómari taldi ástæðulaust að meta þroska barns í hverju tilviki fyrir sig, og enga þörf til að sýna fram á misnotkun. Bannið sé fortakslaust. Við það megi þó bæta að almennt megi gera ráð fyrir að misnotkun sé fyrir hendi þegar svona ung börn eiga í hlut, einkum þegar gerandi er ekki á sama eða svipuðum aldri. Kynferðisbrot gegn barni sé ofbeldi og misneyting gegn því, jafnvel þó barnið berjist ekki á móti, og jafnvel þó það hafi samþykkt verknaðinn. Kynferðismök fullorðins einstaklings við barns sé sjálfkrafa gróf misnotkun á yfirburðastöðu og valdbeiting, enda þolandi barn sem er varnarlaust og á erfitt með að verjast eða átta sig á því sem fer fram þegar brotið er gegn því.
Dómari taldi tvímælalaust að löggjafinn hafi með breytingum sýnum ætlað að auka réttarvernd barna og beinlínis ætlast til að bæði yrði ákært fyrir brot gegn barni sem og nauðgun í tilvikum sem þessum. Segir enn fremur í forsendum:
„Fortakslaust ákvæði 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga um bann við samræði og öðrum kynferðismökum við börn yngri en 15 ára byggir sem fyrr segir meðal annars á þeim forsendum að barn, sem er undir þeim aldursmörkum, sé ekki fært um að sjá eða ákveða hvað því sé fyrir bestu hvað kynlíf varðar. Meðal annars af þeim sökum þurfi að vernda barnið gegn misneytingu og áreitni á því sviði. Barn sem er undir kynferðislegum lágmarksaldri er þar af leiðandi, að áliti dómsins, ófært um að gefa samþykki sitt fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum, þannig að gilt sé að lögum. Með sama hætti leysir það mann ekki undan refsingu, hafi hann haft samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri, að barnið hafi veitt samþykki sitt til þeirra, jafnvel þótt það geti haft áhrif á refsingu viðkomandi samkvæmt framangreindu lagaákvæði ef gerandi er á svipuðum aldri og brotaþoli.
Að öllu framangreindur virtu verður ekki séð að það geti leitt til ábyrgðarleysis af broti gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, allra síst í tilviki þar sem fullorðinn einstaklingur hefur haft samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 15 ára, að barnið hafi veitt samþykki sitt fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum, enda er barnið sem fyrr segir hvorki fært um né bært til að veita slíkt samþykki. Samþykki barnsins til samræðis eða annarra kynferðismaka er í slíkum tilvikum marklaust, enda einsýnt að barn sem þarf á sérstakri vernd að halda, þar sem það er undir kynferðislegum lágmarksaldri samkvæmt 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 11. gr. laga n r. 61/2007, getur eðli máls samkvæmt ekki veitt fullorðnum einstaklingi samþykki sitt til samræmis.“
